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——利用嵌入“嗨购”“妙购风暴”等赌博程序的自动售货机组织赌博活动的司法认定
文丨 黄辛 无锡市中级人民法院刑二庭 邹娟 无锡市新吴区人民法院
关键词：刑事 开设赌场 自动售货机 赌博程序 社会危害性 情节严重
裁判要旨
1. 行为人利用嵌入“妙购风暴”“嗨购”等赌博程序的自动售货机组织赌博活动，属于利用网络开设赌场的行为，应认定开设赌场罪。
2. 利用嵌入“妙购风暴”“嗨购”等赌博程序的自动售货机开设赌场，其社会危害性大于传统意义上的开设赌场犯罪，应按照“赌博网站型”开设赌场的量刑标准来认定行为人是否构成“情节严重”。
案件索引
一审：无锡市新吴区人民法院（2020）苏0214刑初723号（2021年5月10日）
基本案情
无锡市新吴区人民检察院指控：2018年下半年，被告人黄某经与杜某（另案处理）等人合谋，拟通过在自动贩售机上嵌入“妙购风暴”等网络赌博系统的方式开设赌场。后黄某组织人员开发“妙购风暴”“嗨购”等网络赌博系统，并向全国各地推广经销，黄某从赌客投注的金额中抽成0.75%。2019年下半年至2020年4月，被告人胡某1在黄某安排下负责对上述网络赌博系统进行技术维护，并根据下游客户的要求指导设置收款商户以及修改系统的中奖几率、投注金额上限等，期间领取固定工资人民币（下同）40万余元。
2019年11月，杨某1、杨某2（均另案处理）主动向杜某购买含有“妙购风暴”赌博系统的自动贩售机主板，并将上述主板安装在自有的自动售货机上，后摆放在无锡市新吴区、锡山区等地吸引赌客扫码参与网络赌博，另还作为经销商向他人推广分销该赌博系统。被告人罗某、朱某、李某、詹某、张某、周某、胡某2等人经杨某1、杨某2经销，以摆放搭载“妙购风暴”赌博系统自动售货机，或者将内含“妙购风暴”赌博系统的二维码发送朋友圈、微信群等形式，吸引赌客参与网络赌博，并从中获利。
2019年11月至2020年4月间，被告人黄某、胡某1赌资数额达2.5亿余元，其中黄某抽头渔利达180万余元。被告人罗某、朱某、李某、詹某、张某、周某、胡某2为上述赌博系统招揽赌客、接受投注，涉案赌资分别为216万余元、209万余元、108万余元、39万余元、41万余元、35万余元、33万余元，违法所得分别为26万余元、14万余元、12万余元、4万余元、3.7万余元、3.3万余元、3.2万元。
2020年4月23日，被告人李某、周某、胡某2、张某被抓获；同年4月24日，被告人黄某、胡某1、朱某、詹某被抓获；同年7月21日，被告人罗某被抓获。上述被告人归案后均如实供述自己的犯罪事实。
案发后，被告人胡某1、罗某、朱某、李某、詹某、张某、周某、胡某2均退出违法所得。
被告人黄某等九人对公诉机关指控的罪名均未提出异议。 被告人黄某、詹某的辩护人均提出本案模式和传统认知的赌博方式不同，和一般的开设赌场犯罪的社会危害性有所区别，请求对被告人从轻或者减轻处罚的辩护意见。
法院经审理查明：2018年下半年，被告人黄某经与杜某等人合谋，拟通过在自动售货机上嵌入“妙购风暴”等网络赌博系统的方式开设赌场。后黄某组织人员开发“妙购风暴”“嗨购”等网络赌博系统，并与广州汇联科技有限公司签署合作协议，搭建第三方支付平台，后免费提供给杜某、邬某等人，由杜某、邬某等人向全国各地推广经销。被告人黄某从赌客投注的金额中抽成0.75%。2019年下半年至2020年4月，被告人胡某1在黄某安排下负责对上述网络赌博系统进行技术维护，并根据下游客户的要求指导设置收款商户以及修改系统的中奖几率、投注金额上限等，期间领取固定工资40万余元。
2019年11月，杨某1、杨某2主动向杜某购买含有“妙购风暴”赌博系统的自动售货机主板，并将上述主板安装在自有的自动售货机上，后摆放在无锡市新吴区、锡山区等地吸引赌客扫码参与网络赌博，另还作为经销商向他人推广分销该赌博系统。被告人罗某、朱某、李某、詹某、张某、周某、胡某2等人经杨某1、杨某2经销，以摆放搭载“妙购风暴”赌博系统自动售货机，或者将内含“妙购风暴”赌博系统的二维码发送朋友圈、微信群等形式，吸引赌客参与网络赌博，并从中获利。
2019年11月至2020年4月间，被告人黄某、胡某1伙同杜某、邬某等人利用上述网络赌博系统组织赌博活动，赌资数额达1.3亿余元，其中黄某抽头渔利达97.5万余元。被告人罗某、朱某、李某、詹某、张某、周某、胡某2利用上述赌博系统招揽赌客、接受投注，其中，罗某单独或伙同杨某2涉案赌资数额累计216万余元，违法所得数额26万元（其中被告人罗某实得5万余元）；朱某涉案赌资数额累计209万余元，违法所得数额14万余元；李某涉案赌资数额累计108万余元，违法所得数额12万余元；詹某涉案赌资数额累计39万余元，违法所得数额4万余元；张某涉案赌资数额累计41万余元，违法所得数额3.7万余元；周某涉案赌资数额累计35万余元，违法所得数额3.3万余元；胡某2涉案赌资数额累计33万余元，违法所得3.2万元。
2020年4月23日，被告人李某、周某、胡某2、张某被抓获；同年4月24日，被告人黄某、胡某1、朱某、詹某被抓获；同年7月21日，被告人罗某被抓获。上述被告人归案后均如实供述自己的犯罪事实。
案发后，被告人詹某退出全部违法所得，被告人黄某、胡某1、罗某、朱某、李某、张某、周某、胡某2均退出部分违法所得。
在开庭审理过程中，被告人黄某自愿认罪认罚。
在开庭审理过程中，被告人黄某自愿认罪认罚，并且在案件审理过程中，被告人黄某的亲属代其退出违法所得400000元。
裁判结果
无锡市新吴区人民法院于2021年5月10日作出（2020）苏0214刑初723号刑事判决：一、被告人黄某犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币十八万元；二、被告人胡某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币九万元；三、被告人罗某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币五万元；四、被告人朱某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万元；五、被告人李某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二万七千元；六、被告人詹某犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万二千元；七、被告人张某犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币九千元；八、被告人周某犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币九千元；被告人胡某2犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币五千元；由本院暂扣的违法所得人民币400000元以及由公安暂扣的违法所得人民币261204元，予以没收，上缴国库。对被告人黄某违法所得人民币175000元、被告人胡某1违法所得人民币200000元、被告人罗飞违法所得人民币30000元、被告人朱启祥违法所得人民币100000元、被告人李金才违法所得人民币90000元、被告人张伟人民币29000元、被告人周志遥违法所得人民币28000元、被告人胡新辉违法所得人民币14000元，予以追缴，上缴国库。宣判后，各被告人均未提出上诉，判决已发生法律效力。
裁判理由
法院生效判决认为：被告人黄某、胡某1、罗某、朱某、李某、詹某、张某、周某、胡某的行为属于伙同他人利用网络开设赌场，均已构成开设赌场罪，并达到“情节严重”的标准。
案例注解
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称“《网络赌博意见》”）《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》（以下简称“《赌博机意见》”）规定，开设赌场犯罪除了传统的开设实体性赌场以外，还包括司法实践中较为常见的“赌博机型”开设赌场，“赌博网站型”开设赌场等类型，这些均属于典型的开设赌场犯罪。但随着信息网络技术的迅猛发展以及开设赌场的巨大利益诱惑，当前我国开设赌场犯罪呈现新型化、多样化、隐蔽化等特点。对此，由于刑事立法的相对滞后和司法认识的不统一等因素，导致司法实践中对此类新类型开设赌场行为的认定方式以及量刑尺度存在不同的认识。
本案中，行为人通过开发“妙购风暴”“嗨购”等程序并嵌入自动售货机中。用户通过扫描自动售货机上的二维码进入程序界面后，可以选择以正常原价购买商品，也可选择进行低价抽奖购买。在抽奖购买的情形下，如果中奖可选择兑换商品或者折现。对此，一种意见认为此类自动售货机属于赌博机，上述行为属于“赌博机型”开设赌场犯罪；另一种意见认为上述行为与“赌博机型”、“赌博网站型”开设赌场均存在明显差异，应当认定为新类型的网络开设赌场犯罪。我们同意第二种意见。
一、涉案自动售货机不能认定为赌博机
根据《赌博机意见》的规定，赌博机是指具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备。本案中，嵌入“妙购风暴”“嗨购”等赌博程序的自动售货机与赌博机之间存在着一定的共性：一是均具有灵活性、便利性等实体特征；二是具有近似的外观特征；三是均具备赌博功能。但两者在本质上存在明显的区别：一是违法性不同：赌博机无论是从形式上、实质上均违法，设置赌博机不存在合法的可能性。相应的，自动售货机本身是合法的，设置自动售货机是正常的经营活动，其内嵌系统正常销售部分合法合规，该部分销售金额不能认定为赌资。二是功能属性不同：赌博机是电子游戏设施设备，而本案中的自动售货机虽装有赌博系统，还仍具有正常的销售商品功能，是一种商业自动化的经营设备，而非电子游戏设施设备。故涉案的自动售货机不能认定为赌博机。
二、“妙购风暴”“嗨购”系“赌博程序”而非“赌博网站”
“赌博网站型”开设赌场犯罪中，赌博场所系虚拟的“网站”。通常认为，网站是指在因特网上根据一定的规定，适用HTML等工具制作的用于展示特定内容相关网页的集合，多数网站由域名、空间服务器、DNS域名解析、网站程序、数据库等组成。上述“妙购风暴”“嗨购”属于一种计算机能识别和执行的，由某些程序设计语言编写，运行于某种目标结构体系上的指令，即“程序”。无论从文义解释角度还是从生活常识角度上看，赌博网站和赌博程序之间均存在显著的区别。
三、本案犯罪模式符合网络开设赌场犯罪的构成要件
《刑法》第三百零三条第二款并没有明确开设赌场的客观行为要素，相关司法解释也只是通过列举的方式罗列了部分开设赌场的类型，故在面对新类型开设赌场犯罪时，需要通过实质性解释来判断此类行为是否构成开设赌场罪。根据《网络赌博意见》的规定，网上开设赌场犯罪是指利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动的行为。
（一）涉案自动售货机属于互联网终端
互联网终端一般是指通过无线网络技术上网接入互联网的终端设备。互联网时代孕育出了物联网，自动售货机已融入物联网行列，与传统的只收取硬币、纸币的自动售货机不同，涉案的自动售货机嵌入了智能化技术，通过互联网连接，可以实现手机端远程控制、支付宝、微信支付等功能，所以上述智能化、网络化的自动售货机属于互联网终端。
（二）客观上实施了利用互联网终端传输赌博数据，组织赌博活动的行为
赌客通过“妙购风暴”“嗨购”等程序进入赌博界面，浏览赌博界面、输入赌博金额、获取中奖信息等赌博行为本身就是赌博数据的交互过程，符合利用互联网终端传输赌博数据的要求。在整个犯罪活动中，行为人实施了开发赌博程序、控制赌博场所、设置赌博规则、设置中奖概率、兑换奖金、抽头渔利等组织赌博活动的行为。
四、本案的量刑应当参照“赌博网站型”开设赌场的量刑标准认定“情节严重”
在审理过程中，我们关注到此类利用嵌入赌博程序的自动售货机实施的开设赌场犯罪，在社会危害性上远大于传统的开设实体性赌场犯罪。这类犯罪具有以下特征：一是犯罪成本低，违法所得高。行为人只需要购买嵌入网络赌博程序的自动售货机，付出少量的场地费和电费，无需人员看管，就能开设赌场，相较于传统的开设赌场模式，其投入的成本更低，犯罪获利更高。二是犯罪场所不受限，犯罪时间持续长。自动贩售机本身具有不受场所、时间限制的优势，只需几平米场地，就可24小时营业，行为人利用自动售货机开设赌场，使得犯罪场所覆盖面广，犯罪时间持续长。三是参赌人员众多，赌资数额特别巨大。自动售货机具有便利化、生活化的特点，且其未对使用者的年龄、身份进行限制，故包括未成年人在内，均可使用该自动售货机参与赌博，导致参赌人员众多、广泛。以本案为例， 涉案赌资在短短半年内就达上亿元。四是隐蔽性强、迷惑性大。设置自动售货机本身属于合法的经营活动，涉案的自动售货机虽嵌入赌博程序，但依然具备正常的售货功能，从而让人放松警惕踏入赌博陷阱，具有较大的迷惑性。同时其赌博资金在正常销售资金流水的掩盖下，不易让人察觉出资金异常，导致监管不易，具有较强的隐蔽性。
基于以上特征，我们认为此类犯罪的社会危害性与“赌博网站型”开设赌场犯罪社会危害性相当，故应当参照《网络赌博意见》第一条的规定，来认定此类犯罪的“情节严重”，从而实现罪责刑相适应。
相关法条
2006年《中华人民共和国刑法修正案（六）》修正的《中华人民共和国刑法》：
第三百零三条第二款 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》：
第一条 关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准
利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：
（一）建立赌博网站并接受投注的；
（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；
（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；
（四）参与赌博网站利润分成的。
实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：
（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；
（二）赌资数额累计达到30万元以上的；
（三）参赌人数累计达到120人以上的；
（四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；
（五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；
（六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；
（七）招揽未成年人参与网络赌博的；
（八）其他情节严重的情形。 |
