以上游犯罪与洗钱罪数罪并罚，刑法理论界有何争议？

上游犯罪本犯对自己上游犯罪所得及其收益实施洗钱行为的，是以上游犯罪一罪论处，抑或是以上游犯罪与洗钱罪数罪并罚，在此问题上，刑法理论界对此也存在较大争议。

我国刑法以及司法解释并未明确上游犯罪本犯能否构成洗钱罪的主体，所以当今司法界争论的焦点是：如果上游犯罪本犯实施上游犯罪后又对其上游犯罪的所得及其收益实施洗钱行为的，是把洗钱行为作为上游犯罪可以吸收的后续行为从而只以上游犯罪论处，还是将上游犯罪本犯所实施的洗钱行为与先前的上游犯罪以数罪并罚的方式来处罚呢？

在此问题上存在两种对立的观点：“否定说”与“肯定说”。

否定说：刑法修正案十一之前，自己实施上游犯罪，然后自己洗钱，根据其可能性原理，属于不可罚等事后行为。

观点有：

上游犯罪本犯处理其上游犯罪的所得及其收益的行为，为其上游犯罪所吸收，是一种“不可罚的事后行为”，因而不能独立构成犯罪。洗钱罪是上游犯罪所衍生出来的一种犯罪，行为人在其上游犯罪实施完毕之后一般都会有后续的洗钱行为，其与上游犯罪实际上是处于犯罪的同一过程中的，并不能将二者割裂开来独立成罪。

在我国刑法中有类似的条文，比如，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，根据“两高”的司法解释，均认为犯罪分子的前一行为与其销售、转移、收购、窝藏赃物的行为不构成数罪，而只以前罪处罚。

“否定说”否定洗钱罪的主体包括上游犯罪本犯，是基于刑法条文的分析、不可罚的事后行为理论。

肯定说：刑法修正案十一后的规定，对这种自洗钱行为也应按照洗钱罪处罚。

观点有：

“不可罚的事后行为”成立主要包括两个要件：

1、 事后行为是在事前的状态中通常被包含的行为；

2、 在事后行为中不存在侵害新的法益的情况。

按照这一判断标准，在上游犯罪的构成要件之中并不必然包括后续的洗钱行为，洗钱行为显然是脱离于上游犯罪而独立存在的，是在上游犯罪行为实施完毕之后可以为或可以不为的。从是否存在新的法益侵害的情况来看，洗钱罪侵害的法益是金融管理秩序和司法机关的正常活动，与上游犯罪相比，洗钱行为侵害了不同于上游犯罪的新的法益。

可见，洗钱行为并不是上游犯罪行为的“事后不可罚行为”。

将上游罪本犯纳入洗钱罪的主体之中是符合罪责刑相适应原则的。

若把上游犯罪本犯排除在洗钱犯罪主体之外，也就是把上游犯罪本犯掩饰、隐瞒其犯罪所得及收益的行为不依洗钱罪独立定罪，而只以上游犯罪定罪处罚，就可能导致出现司法不公正的现象。比如毒贩甲既实施了贩卖毒品犯罪，而后又掩饰、隐瞒贩毒所得及其产生的收益并使之合法化，而毒贩乙却只是实施了贩卖毒品犯罪，而没有进一步实施洗钱行为，如果将二者都按贩卖毒品罪来处理，显然是不公平的，是不符合罪责刑相适应原则的。