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随着社会的不断发展，一些娱乐活动也开始逐渐由线下转为线上，很多人为了赚钱，动起了歪脑筋，将赌场开到了网络上，还有人在网站上注册账号进行赌博后发现了“商机”，成为赌博网站的经纪人，赚的钵满盆满，殊不知其已经走上的犯罪的道路。 案情回顾 2015年下半年，周熙坤（另案处理）利用龙汇网站，以经营二元期权交易为名，组织外汇赌博活动牟利。龙汇网站向注册客户提供MT4软件及其自制插件下载。客户下载安装后，可以选择外汇品种、期间、期间结束时外汇品种的涨跌进行下注，赢了获利下注金额的76%-78%，输了全亏。为有效组织网络赌博盈利，周熙坤假冒福州诺一鞋业有限公司、上海哲荔网络科技有限公司、福州开柚生物技术有限公司的账户接收会员通过智付电子支付有限公司第三方支付平台投入的赌资，聘用市场总监负责中国内地全部业务，聘用讲师负责宣传、推广二元期权赌博活动，按发展下线经纪人的等级、会员数和总交易量为标准建立了等级经纪人制度，激励各经纪人积极发展会员投注，以晋升级别获取更大的佣金比例。至案发时，龙汇网站共接受吉州区等全国各地10余万人投注赌博。2017年1月，被告人陈庆豪被周熙坤聘为市场总监，负责中国内地地区全部网络赌博业务。至2017年7月，龙汇网站接收赌资共计280850877.6元。2016年1月，被告人陈淑娟在龙汇网站注册账号进行赌博，并通过发展会员投注成为铂金一星级经纪人。至2017年6月，陈淑娟共发展2名铂金级经纪人和其他级别经纪人、会员万余人，获取佣金共计70余万元。2016年2月14日，被告人赵延海在龙汇网站注册账号进行赌博，并通过发展会员投注成为铂金代理。至2017年7月，赵延海发展了5名金级经纪人和其他级别、会员近万人，获取佣金共计70余万元。 吉安市中级人民法院一审查明：龙汇网站以经营网络二元期权交易为业，通过招揽会员登录网站投注指定时间段内“涨”或“跌”的方式参与赌博。北京龙汇联创教育科技有限公司（以下简称龙汇公司）为该网站的经营提供客户培训、客户维护、客户发展服务，公司法定代表人周曜，实际控制人系幕后老板周熙坤（在逃）。 吉安市中级人民法院一审认为，被告人TANQINGHAOXAVIER（陈庆豪）违反法律规定，受周熙坤的雇佣，利用互联网开设赌场，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。被告人陈淑娟、赵延海以营利为目的，通过发展下线会员，组织、招引他人进行赌博活动，其行为均已构成赌博罪。被告人陈庆豪上缴的违法所得35万元人民币，依法予以没收。被告人陈淑娟的违法所得180975.04美元和赵延海的违法所得11598.11美元，可以按照市价汇率予以折算成人民币，依法予以追缴。扣押在案的电脑、U盘、手机，由公安机关依法处理。做出如下判决：一、被告人TANQINGHAOXAVIER（中文译名陈庆豪）犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五十万元，驱逐出境。二、被告人陈淑娟犯赌博罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三十万元。三、被告人赵延海犯赌博罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二十万元。四、继续追缴被告人陈淑娟和赵延海的违法所得。 一审宣判后，被告人陈庆豪、陈淑娟不服一审判决，向江西省高级人民法院提出上诉。 江西省高级人民法院二审认为：本案的争议焦点是，龙汇“二元期权”交易是否属于赌博行为，龙汇网站是否是赌博网站；陈庆豪担任龙汇公司“中国区域市场总监”及陈淑娟、赵延海担任龙汇网站等级经纪人的行为定性；陈庆豪的量刑是否过重。 首先，二审法院认为：龙汇“二元期权”在形式和实质上均不是合法、规范的期权或金融衍生品，在形式上其未经国务院或证监会批准，在法定期货交易场所之外利用互联网招揽投资者，并游离于监管机构监督管理之外；在内容上其并不以真实资产为交易标的，也不以行使、转移或放弃行使权利为内容，而是以未来某段时间外汇、股票等品种的价格走势为交易对象，盈亏取决于是否买对外汇的涨跌方向，买对即可盈利交易金额的大部分，买错涨跌方向则本金归网站所有，交易结果具有偶然性、投机性和射幸性；且交易价格与盈亏幅度事前确定，盈亏结果与外汇交易品种涨跌幅度无关。龙汇“二元期权”的实质是创造风险供投资者进行投机，不具备期权规避价格风险、服务实体经济的功能，与“押大小、赌输赢”的赌博行为本质相同，实为网络平台与投资者之间的对赌。因此，龙汇网站属于赌博网站，龙汇“二元期权”交易是披着期权外表的赌博行为。 其次，陈庆豪、陈淑娟、赵延海的行为均构成开设赌场罪。陈庆豪未创建龙汇网站，未担任龙汇网站代理接受投注，领取固定工资而未参与利润分成，虽然不符合《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)第一条规定的开设赌场罪实行犯的四种行为方式。但陈庆豪担任龙汇公司中国区域市场总监，从事日常事务协调管理，宣传推广龙汇“二元期权”，发展新老会员和开拓市场，属于《意见》第二条规定的明知是赌博网站，而为其提供投放广告、发展会员等服务的行为，构成开设赌场的帮助犯。并且陈庆豪在龙汇公司期间非法所得35万元，达到《意见》第二条规定的“收取服务费数额在2万元以上的”5倍以上，应认定为开设赌场“情节严重”。关于陈淑娟及赵延海的行为，二审法院认为：陈淑娟及赵延海构成开设赌场罪而非赌博罪。赌博网站的运作模式决定了担任代理和接受投注的形式与传统实体赌场不同，“为赌博网站担任代理”是指以赌博网站的名义招揽会员，使会员与赌博网站之间发生业务关系，并不必需租用赌博网站代理账号，单独作庄与赌徒对赌。《意见》明确规定：“有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理”。“接受投注”也不必需兑换筹码和计算赌博结果，会员注册和投注以填写推荐人的账户信息为前提，会员的投注金额是经纪人提取佣金的基础，网站自动完成充值入金、下单投注、计算盈亏等环节。陈淑娟、赵延海面向社会公众招揽赌客参加赌博，属于为赌博网站担任代理并接受投注行为，且其行为具有组织性、持续性、开放性，构成开设赌场罪。二人行为已达到《意见》规定的“情节严重”。原判认定陈淑娟、赵延海的罪名不当，二审依法改变其罪名，但根据上诉不加刑原则，维持一审对其量刑。 第三，关于陈庆豪在共同犯罪中的地位作用。二审法院认为，陈庆豪受龙汇公司的实际控制人周熙坤之雇佣，担任龙汇公司“大中华区市场总监”，入职时间较短，主要协助周熙坤管理日常事务和上传下达，参加各地说明会、培训会进行宣传推广，维护高级别经纪人和发展新会员等，不领导龙汇公司的业务团队、技术团队、客服团队和讲师团队，未创办和运营龙汇网站、不掌握公司核心技术、不参与赌资管理分配、未创建等级经纪人等制度、不管理经纪人和会员，对龙汇公司的核心业务和重大事务决策参与程度较低，未参与利润分成和获得与“大中华区市场总监”相匹配的高薪待遇，虽名为“大中华区市场总监”，实为周熙坤雇请的助手。陈庆豪未实施开设赌场的实行行为，在共同犯罪起次要作用，系从犯。综合考虑陈庆豪的犯罪事实、行为性质和共同犯罪中的地位作用，以及其初犯、偶犯、自愿认罪、退缴违法所得等从轻处罚情节，对其有期徒刑刑期可以酌减，对罚金刑依法予以维持。 综合上诉人陈庆豪、陈淑娟和原审被告人赵延海的具体犯罪情节，江西省高级人民法院做出如下判决： 一、维持吉安市中级人民法院(2018)赣08刑初21号刑事判决的第四项，即继续追缴陈淑娟和赵延海的违法所得； 二、撤销吉安市中级人民法院(2018)赣08刑初21号刑事判决的第一项的量刑部分、第二项和第三项的定罪部分； 三、上诉人TAN QING HAO XAVIER (中文译名陈庆豪)犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五十万元，驱逐出境； 四、上诉人陈淑娟犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三十万元； 五、被告人赵延海犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二十万元。 裁判要旨 行为人明知是赌博网站，而组织赌博活动、提供投放广告和发展会员等服务，以及以营利为目的，采用发展会员的方式，为赌博网站担任代理并接受投注的行为，构成开设赌场罪。 案件评析 本案中被告人陈庆豪虽然未创建龙汇网站，未担任龙汇网站代理接受投注，领取固定工资也未参与利润分成，不符合《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条规定的开设赌场罪实行犯的四种行为方式，但是陈庆豪任龙汇公司中国区域市场总监，从事日常事务协调管理，宣传推广龙汇“二元期权”，发展新老会员和开拓市场，属于《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第二条规定的明知是赌博网站，而为其提供投放广告、发展会员等服务的行为，构成开设赌场的帮助犯。 被告人陈淑娟明知龙汇网站是一个买涨买跌的网站，盈亏与下单交易品种的实际涨幅幅度无关，其上网查询看到有网站提示二元期权类似赌博，还就龙汇二元期权的合法性问题问过周熙坤等人。可见，陈淑娟对龙汇二元期权的射幸性、投机性是有认识的，这属于事实方面的认识，其不知二元期权是否合法属于违法性认识，违法性认识如何不影响其主观方面要件的成立。因此被告人陈淑娟明知龙汇网站是赌博网站，其以营利为目的，采用发展会员的方式，为赌博网站担任代理并接受投注，其行为亦构成开设赌场罪。 参考判决 江西省吉安市中级人民法院(2018)赣08刑初21号刑事判决书 江西省人民法院（2019）赣刑终93号刑事判决书 |
