浅析掩饰、隐瞒犯罪所得罪与洗钱罪上游犯罪

案情：甲为某校中专生，2021年8月份，甲初中同学乙先后使用其工商银行卡和邮政银行卡将上游犯罪分子转入该两张银行卡内的资金，再转入指定的账户，乙在操作转移资金的过程中，因该两张卡内转入被害人的资金被依法冻结。乙找到甲，让甲将其中国银行卡提供给乙，将转入该张银行卡内的资金按照乙的指示操作转移，导致外省丙被实施网络诈骗，案涉资金共7280元。公安机关以甲涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪，向辖区检察院移送起诉。检察院以甲犯罪情节轻微，且系在校学生，具有自首、认罪认罚情节决定对其不起诉。

一、掩饰、隐瞒犯罪所得罪和洗钱罪，以上游犯罪事实成立为前提

掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪规定在《刑法》分则妨害社会管理秩序罪项下妨害司法罪第312条，刑法理论简称为赃物罪。本罪名属于选择性罪名，罪状为：明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的行为。“犯罪所得”指赃物，包括赃款和赃物，但不包括犯罪工具。“犯罪所得产生的收益”，指利用犯罪所得的赃物获得的孳息、租金，须是他人犯罪所得的财物，但不包括本人犯罪所得的赃物。行为人主体包括自然人和单位，实施了窝藏、转移、收购、代为销售等掩饰、隐瞒赃物的行为，不包括本犯。主观方面基于故意或者间接故意，即要求“明知”。依最高法院的司法解释，本罪和洗钱罪中的“明知”，应当结合被告人的认知能力，接触他人犯罪所得及其收益的情况，犯罪所得及其收益的种类、数额，犯罪所得及其收益的转换、转移方式以及被告人的供述等主、客观因素进行认定。以下情形“认定被告人明知系犯罪所得及其收益”：1、知道他人从事犯罪活动，协助转换或者转移财物。2、没有正当理由，通过非法途径协助转换或者转移财物。3、没有正当理由，以明显低于市场的价格收购财物。4、没有正当理由，协助转换或者转移财物，收取明显高于市场的“手续费”。5、没有正当理由，协助他人将巨额现金散存于多个银行账户或者在不同银行账户之间频繁划转。协助近亲属或者其他关系密切的人转换或者转移与其职业或者财产状况明显不符的财物。

洗钱罪规定在《刑法》分则破坏社会主义市场经济秩序罪项下破坏金融管理秩序罪第191条，现行《刑法》洗钱罪规定了7类上游犯罪：1、掩饰、隐瞒毒品犯罪。2、黑社会性质的组织犯罪。3、恐怖活动犯罪。4、走私犯罪。5、贪污贿赂犯罪。6、破坏金融管理秩序犯罪。7、金融诈骗犯罪。洗钱罪侵犯的法益，既包括国家金融管理秩序，也包括司法机关的正常活动。洗钱罪主体包括自然人和单位，对象是上游犯罪的所得及其产生的收益。行为包括5种类型：1、提供资金账户。2、将财产转为现金、金融票据、有价证券。3、通过转账或者其他结算方式转移资金。4、跨境转移资产。5、以其他方式掩饰、隐瞒犯罪的违法所得及其收益来源和性质。依“洗钱”司法解释，“以其他方式掩饰、隐瞒犯罪的违法所得及其收益来源”包括：1、通过典当、租赁、买卖、投资等方式，协助转移、转换犯罪所得及其收益。2、通过与商场、饭店、娱乐场所等现金密集型场所的经营收入相混合的方式，协助转移、转换犯罪所得及其收益。3、通过虚构交易、虚设债权债务、虚假担保、虚报收入等方式，协助将犯罪所得及其收益转换为“合法”财物。4、通过买卖彩票、奖券等方式，协助转换犯罪所得及其收益。5、通过赌博方式，协助将犯罪所得及其收益转换为赌博收益的。6、协助将犯罪所得及其收益携带、运输或者邮寄出入境。7、通过前述规定以外的方式协助转移、转换犯罪所得及其收益。

二、《刑法修正案（十一）》修改了洗钱罪名，“明知”仍为构成要件

洗钱罪上述7种上游犯罪的范围以各种犯罪的事实成立为认定前提，不要求罪名必须是该上游犯罪的罪名，也不以上游犯罪须依法裁判为前提。2021年3月1日施行的《刑法修正案（十一）》删除了洗钱罪中“明知”一词，但并不意味着“明知”不再作为构成要件。洗钱是任何掩饰、隐瞒7种上游罪犯的犯罪所得及其收益的来源和行为，上游犯罪的洗钱包括本犯，即包括“自洗钱”和“他洗钱”行为。在“自洗钱”中，上游犯罪行为人的“明知”是不证自明的，“他洗钱”中，仍应证明行为人主观上是否“明知”，即在“他洗钱”情形下，行为人主观上应认识到洗钱罪的上游犯罪所得及其产生的收益。

洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的犯罪构成不同：一是洗钱罪限于掩饰、隐瞒上述7种上游犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质行为，而掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪包括对其他犯罪所得及其产生收益的掩饰隐瞒。二是两罪的主体不完全相同，洗钱罪包括本犯，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪不包括本犯。